Hoy en día,
ya esta asumido que se use el cuerpo del investigado como objeto y/o fuente de
prueba. Aún así, pese a que el legislador reguló la prueba de ADN en el año
2003 mediante la introducción de diversas disposiciones en la LECrim,
concretamente, en los artículos 326 y 363, ello no solo dejó sin solucionar
los problemas ya existentes con relación a los actos de investigación
corporal, sino que incrementó algunos y originó otros nuevos.
Art. 326 LECrim. Cuando el
delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de
su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se
recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto
a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener
relación con la existencia y naturaleza del hecho.
A este fin hará consignar en los autos:
- La descripción del lugar
del delito
- El sitio y estado en que
se hallen los objetos que en él se encuentren
- Los accidentes del
terreno o situación de las habitaciones
- Y todos los demás
detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la
defensa.
Cuando se pusiera de manifiesto la existencia
de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera
contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción
adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las
medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras
se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 282.
Art. 363 LECrim. Los Juzgados y
Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los
casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria
investigación judicial y la recta administración de justicia.
Siempre que concurran acreditadas razones que lo
justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la
obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables
para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica
de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que
resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En este sentido,
la STC 207/1996, de 16 de diciembre, distingue entre inspecciones y registros
corporales e intervenciones corporales y define estas últimas como aquellas
que consisten en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o
internos para ser sometidos a informe pericial o en su exposición a
radiaciones. Y, más aun, desde el momento en que el único precepto de la
LECrim que emplea dicho concepto sitúa junto a las intervenciones corporales,
las inspecciones y reconocimientos como una de las posibles diligencias a
practicar para obtener muestras biológicas del sospechoso, siendo que tales
medidas, dada su naturaleza y finalidad, no conducen, obviamente, a la
obtención de dichas muestras.
El art.
339 de la LECrim establece: “si fuera conveniente recibir algún informe
pericial sobre sobre los medios empleados para la desaparición del cuerpo del
delito o sobre las pruebas de cualquier clase que en su defecto se hubieran
recogido, el Juez lo ordenará inmediatamente del modo prevenido en el Capítulo
VII del Título V del Libro II de dicha Ley, que regula precisamente como ha de
llevarse a cabo este informe pericial.
Esto es lo
que ocurre en muchos delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en los que
se encuentran vestigios biológicos del presunto agresor en las muestras tomadas
de la víctima, y que para acreditar los hechos que se investigan
(agresión o abuso sexual) se hace necesario la obtención de muestras biológicas para la obtención del ADN y su subsiguiente perfil genético, teniendo en cuenta
que la obtención de dichas muestras tiene escasa incidencia en la integridad
corporal del investigado (hoy en día con un frotis oral es suficiente).
El TC ha
señalado, que se pueden distinguir dos tipos de pruebas según el derecho fundamental que se afecte de forma predominante al acordarla realización de las pruebas necesarias respecto a las actuaciones sobre el cuerpo humano (en este caso de investigado o terceros) dentro de las
diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de
investigación o medios de prueba (en su caso anticipada):
a) En una primera clase de
actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es
aquellas que consisten en cualquier tipo de reconocimiento del cuerpo humano,
bien sea para la determinación del investigado (diligencias de reconocimiento en
rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos,
etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales,
vaginales, perineales, peneales, uretrales…), en principio no resulta afectado
el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o
menoscabo del cuerpo, pero si puede verse afectado el derecho fundamental a la
integridad corporal (art.18.1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo,
como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden
en la privacidad.
b) Respecto al segundo tipo de actuaciones, nos encontramos con las calificadas por la doctrina como intervenciones
corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de
determinados elementos internos o externos para ser sometidos a informe
pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas biopsia, etc.) o en su
exposición a radiaciones (Rx, TAC, RMN) con objeto también de averiguar
determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la
participación en el investigado, el derecho que por lo general se verá afectado
es el derecho a la integridad física (art.15 CE), en tanto implican una lesión o
menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al
grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales
podrán ser calificadas como leves o graves. Serán leves, cuando a la vista de
todas las circunstancias concurrentes, no sean objetivamente consideradas,
susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar
sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de
la extracción de elementos externos del cuerpo (pelo, uñas) o incluso algunos
internos (sangre para análisis)y graves, en caso contrario ( por ejemplo, las
punciones lumbares para extracción de liquido cefalorraquídeo, punciones óseas
para extracción de medula ósea…).
Sin embargo,
ha de ser una medida proporcionada y adecuada a la finalidad pretendida.
A tal
efecto, y siguiendo los requisitos expuestos por el TC referentes a la proporcionalidad,
será en todo caso necesario que la medida limitativa del derecho fundamental
esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial
especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada con relación
a un fin constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros
derivados de la afectación a la integridad física, como son que la practica de
la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de
que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y que a través de ella no se
ocasione un trato inhumano y degradante (STC 7/1994 RTC1994/7).
En cuanto a
esta proporcionalidad hay que tener en cuenta que según doctrina constitucional
reiterada, una exigencia común y constante para la constitucionalidad de
cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas, (STC
56/1996, (RTC 1996/56)), entre ellas las que supongan una injerencia en los
derechos a la integridad física y a la intimidad (por todas, SSTC 120/1990,
7/1994 y 143/1994), y más en particular de las medidas restrictivas de derechos
fundamentales adoptados en el curso de un proceso penal (por todas SSTC
37/1989, 85/1994, (RTC 1994/859 y 54/996)viene determinada por la estricta
observancia del principio de proporcionalidad.
En este sentido ha destacado (SSTC
66/1995, (RTC 1995/66) y 55/1996 (RTC 1996/55)) que, para comprobar si una
medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de
proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes
requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el
objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además es necesaria, en el sentido
de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito
con igual eficacia (juicio de necesidad) y finalmente, si la misma es
ponderativa o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para
el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto
(juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
Y en el ámbito
de las inspecciones corporales que afectan al derecho a la intimidad en el
proceso penal también ha subrayado la necesidad de ponderar razonadamente, de
una parte, la gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta y,
de la otra, la imprescindibilidad de tal intromisión para asegurar la defensa
del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del “ius
puniendi” (STC37/1938, fundamento jurídico 8º), siendo necesario en todo caso
que la práctica de la intervención se lleve a cabo con respeto a la dignidad de
la persona, sin que pueda en ningún caso constituir, en si misma o por
la forma de realizarla un trato inhumano o degradante, aspectos estos sobre los
que pesa una prohibición absoluta (art. 10.1 y 15 CE).
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